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Por que não conseguimos respeitar a Constituição Federal – ou como ainda não conseguimos sequer adentrar ao Positivismo Jurídico – caso Aécio Neves

 

Foi protocolado no dia 31 de julho de 2017, um recurso pela PGR, reiterando seu pedido para o STF afaste o Senador Aécio Neves de suas funções no Senado Federal. A discussão aqui não é pelo senador em questão, mas sim para qualquer membro do Senado Federal (e até da Câmara dos Deputados).

 

A CRFB/88 é bastante clara quando, em sua seção V, a partir do caput do artigo 53 e seguintes, determina as imunidades parlamentares, as hipóteses para prisão de um parlamentar, dentre outras previsões. Entretanto, em nenhuma dos dispositivos constitucionais existe a possibilidade de suspender um mandato de um parlamentar.

 

Sobre o tema, Lenio Streck vai afirmar em sua página oficial do Facebook que

“Quem lê meus textos sabe que é despiciendo que eu fale sobre o papel da CF e do respeito às regras do jogo. Por exemplo: STF não tem competência para afastar senador. Nem Dulcídio, nem Aécio. Como escrevi na semana passada, direitos e garantias devem ser defendidas inclusive quando se tratar de quem não se gosta!!! Nada se pode fazer fora da Constituição! É nas horas de crise que testamos nossas instituições.”

 

 Se não existe dentro do texto constitucional qualquer menção a possibilidade de suspensão de um mandato parlamentar de um Senador da República, como se pode imaginar que o STF, guardião precípuo da constituição, conforme reza o caput do artigo 102 da CRFB/88, poderia conceder decisão diferente daquela exarada pelo Ministro Marco Aurélio que de terminou a volta do senador em comento ao gozo do seu mandato.

 

Além disso, não existe qualquer previsão no regimento do Senado Federal de afastamento de senador no exercício do mandato por decisão judicial, mesmo do STF.

 

A CRFB/88, no intuito de proteger os parlamentares para que consigam desenvolver sua representação popular, afirma inclusive que, mesmo após decisão criminal em sentença transitada em julgado, caberá a respectiva casa dar a palavra final sobre o afastamento do parlamentar condenado, conforme seu artigo 55, §2º .

 

Portanto, não resta dúvida da total falta de previsão expressa de um afastamento de parlamentar por decisão judicial.

 

E por que então ainda nem chegamos em um positivismo jurídico[1]? Por que estamos em uma fase pré-positivista?

 

Um dos maiores problemas do positivismo jurídico normativista do Kelsen está justamente na impossibilidade do legislador prever toda e qualquer possibilidade vivida no mundo, ou seja, os fatos sociais serão sempre muito mais dinâmicos que os fatos jurídicos. O problema reside quando um fato social, não previsto no ordenamento jurídico, chega ao Poder Judiciário. Como o juiz não pode deixar de julgar, a questão reside no fato de como ele deve julgar.

 

Apesar de Kelsen até mencionar algumas saídas para esse impasse, resta inequívoco que sua teoria acaba por dar um grande “cheque em branco” nas mãos dos magistrados. Entretanto, mesmo sendo uma teoria que se mostra insustentável, as decisões deveriam seguir parâmetros mínimos para que recorrer ao Judiciário não se transformasse em uma loteria. O próprio Kelsen, ao idealizar seu controle concentrado de constitucionalidade, criticava o modelo norte-americano do judicial review em razão da possibilidade de decisões conflitantes. Sem falar no respeito que Kelsen legava ao texto constitucional.

 

Assim, se estivéssemos em uma fase positivista jurídica pátria, estaríamos discutindo muito mais a necessidade de modificações legislativas, sobre a impossibilidade de valorar a norma, mas nunca que o Poder Judiciário estaria decidindo de acordo com o rosto do réu, ou com sua posição social, ou a sua opção sexual, etc. Recentemente tivemos decisões conflitantes no próprio STF sobre imunidades parlamentares, onde determinados políticos foram julgados de uma forma e outros de forma oposta. Isso não é a tão criticada liberdade do magistrado no positivismo jurídico normativista quando inexiste norma regulando a matéria, mas sim uma fase pré-positivista, uma fase mais próxima do ancien régime.

 

Contudo, não podemos deixar de discutir teorias mais sofisticadas como por exemplo a hermenêutica filosófica aplicada ao Direito sob o argumento de que anda estamos nessa fase pré-positivista. A tarefa é árdua, mas devemos estar a postos para, primeiramente, defender a constituição.

 

Não podemos aceitar que sejam dadas decisões a revelia da norma constitucional, simplesmente porque concordaríamos, em tese, com o teor de tal decisão.

 

Como ensina Lenio Streck, defender o direito positivo não é defender o positivismo jurídico. E é essa a nossa tarefa precípua. Sempre que admitimos desvios ao texto constitucional, estamos admitindo a fragilização da constituição, e de fragilização em fragilização, vamos acabar com uma constituição que nada ou muito pouco irá representar para nós, pois já estaremos em uma ditadura judiciária transvestida de legalidade e constitucionalidade.

 

Assim, mesmo que tenhamos uma forte convicção de que o Senador “A” ou “B” ou qualquer outro político ou mesmo não político tenha realizado tal ato delituoso, sempre será necessário respeito ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa, e por conseguinte, a todo o texto da constituição. Admitir a inobservância de tais preceitos, é admitir o fim do Estado de Direito. Portanto, em relação ao caso em tela, agiu de forma correta o Min. Marco Aurélio ao decidir pela imediata volta ao exercício do seu mandato o Senador Aécio Neves, não por concordar ou discordar da postura ou do próprio senador, mas simplesmente porque o STF não tem competência para decidir pelo afastamento erroneamente pedido pelo chefe do MPF.

 

Para terminar, faço minhas as palavras já mencionadas acima por Lenio Streck, de que os direitos e garantias devem ser defendidos mesmo para aqueles de quem não gostamos.

 

 

 

[1] Apesar de existirem várias vertentes sobre o tema, se está pensando aqui no modelo positivismo jurídico normativista de Hans Kelsen, por ser esse modelo mais pensado e aplicado, apesar de muito mal aplicado, pois o próprio Kelsen era um teórico do Direito, e em sua Teoria ura do Direito não possuía grandes preocupações práticas com a sua teoria pura.

 

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