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O Impacto e a Atualidade de Hans Kelsen para o Direito

November 28, 2019

 

Nos tempos atuais, onde a velocidade de informação é extremamente alta, onde muitos conhecimentos são quase que instantâneos, muitos alunos (e até advogados, magistrados, membros do ministério público, etc.) se perguntam:

Por que devo ler e estudar o pensamento de um autor do início do século passado e que muitos criticam nos tempos atuais?

Será que um jus filósofo, que escreveu uma importante, mas hoje bastante criticada teoria (Positivismo Jurídico Legalista ou Normativista), a um século atrás, ainda pode contribuir para o pensamento da ciência do Direito contemporânea? Esse questionamento faz todo sentido, ainda mais em tempos de estudos de manuais e métodos e esquemas mirabolantes que preconizam a memorização e não o pensamento crítico.

Normalmente o pensamento de Hans Kelsen é mencionado em sala de aula sem uma preocupação em mostrar a sua importância, focando apenas em reproduzir o que ele falou ou pior, reproduzindo o que outros falaram desse pensamento.

Com isso, aluno vê esse estudo como algo enfadonho, chato, e, principalmente, inútil. E em tempos onde a velocidade da informação rege o mundo, não se teria tempo para “coisas inúteis”.

Apesar de nenhum conhecimento ser inútil, principalmente aqueles ligados às diversas subáreas da filosofia (como a filosofia do Direito), o pensamento de Hans Kelsen continua sendo essencial para absolutamente todos aqueles que trabalham de alguma forma com o Direito.

 

Mostrarei nesse texto, ainda que de forma sucinta, que algumas de suas teorias e ideias são essenciais para o Direito atual e outras que, apesar de ainda influentes, não mais se coadunam com o momento vigente.


A força do seu pensamento ainda é uma marca indelével nos cursos superiores de Direito, pois a grande maioria dos professores se formaram e se titularam (com mestrados, doutorados e afins) dentro do modelo positivista jurídico idealizado por Kelsen. Boa parte daqueles que militam na área do Direito nem se dão conta, mas pensam e desenvolvem suas atividades, ou grande parte delas, sob a influência kelseniana.

Existem, entretanto, aqueles professores, pesquisadores, advogados, magistrados, etc., que são críticos de Kelsen e do seu pensamento.

Contudo, mesmo para ser contrário a alguma coisa, se faz necessário conhecer o pensamento a que nos opomos, sob o risco de, em não conhecendo, deixamos a crítica científica e acabarmos no senso comum, na opinião, ou, como diria Platão, na mera doxa.

O pensamento de Kelsen ainda é muito utilizado e citado no Supremo Tribunal Federal - STF, seja para discutir o princípio da igualdade dentro de um texto constitucional (RE 898450), seja para afirmar a relação intrínseca entre a jurisdição constitucional e a democracia (HC 106.510) ou quando prega a obediência estrita à ordem jurídica (RCL 2256), dentre outros inúmeros exemplos de decisões do STF onde o pensamento de Kelsen é utilizado.

Se deve a Kelsen a ideia de termos um ordenamento jurídico escalonado, onde a constituição seria a norma máxima, que tiraria a sua fundamentação da chamada Grundnorm, que seria a chamada norma fundamental, aquela norma pressuposta no plano lógico jurídico que fundamenta a todas as demais normas e se auto fundamental, sem precisar buscar fundamentação em qualquer outra norma. Basicamente, todo os ordenamentos jurídicos ocidentais foram constituídos a partir dessa teoria kelseniana.

Também é de Kelsen a ideia da existência de um tribunal constitucional, aquele tribunal que não comporia efetivamente o Poder Judiciário, tendo como única função ser o guardião da constituição. Praticamente todos os Estados que compõem a União Européia estão assim atuando em sede de controle de constitucionalidade. Aliás, desde o advento da CRFB/88, onde o acesso ao STF foi ampliado, que se discute uma reforma no Poder Judiciário, onde um dos objetivos seria transformar o STF em uma verdadeira Corte Constitucional, delegando diversas de suas funções a outros tribunais. Nascia com Kelsen o chamado controle repressivo concentrado de constitucionalidade.

Se deve a Kelsen também a ideia de que uma norma eivada de inconstitucionalidade não é uma norma anulável, mas sim nula. Assim, uma norma inconstitucional não poderia produzir qualquer efeito no mundo jurídico e, quando o Tribunal Constitucional declarasse a sua inconstitucionalidade, os efeitos de sua decisão, obrigatoriamente, seriam ex tunc, ou seja, retroagiriam até o primeiro dia de vigência da norma inconstitucional, declarando nulo todos os seus efeitos e todo e qualquer ato ou negócio jurídico realizado sob sua égide.

Assim, não é por acaso que o vício de inconstitucionalidade seria o vício mais grave que uma norma pode possuir, sendo inclusive impossível “constitucionaliza-la” após sua entrada em vigor, ou seja, se nasceu inconstitucional, assim permanecerá até a sua declaração e consequente retirada de vigência.

Não se pode deixar de mencionar a importância de sua teoria pura do Direito, que, a partir de alguns pressupostos kantianos, contidos em sua Crítica da Razão Pura, Kelsen conseguiu pensar o Direito, pela primeira vez na história, não como mera praxis, como mera técnica, mas sim, como uma ciência, detentora de um objeto de investigação.

Contudo, uma teoria com tal força não poderia passar incólume a análise dos críticos. E são várias as importantes críticas que seu pensamento recebeu ao longos de praticamente um século de vigência de suas principais teorias.

Primeiro foi Carl Schmitt e sua polêmica de quem deveria ser o chamado, guardião da constituição. Para o constitucionalista alemão, o dever de guardar a constituição não poderia ficar nas mãos de uma pessoa ou órgão não eleito democraticamente. Com isso, ficaria a cargo do presidente, e mais tarde do füher, no II Reich, essa missão de proteger o texto constitucional. Se contrapunha, portanto, ao pensamento de Kelsen, que legava tal atribuição ao chamado Tribunal Constitucional.

Após a II Guerra Mundial, o positivismo jurídico, especialmente o chamado legalista (ou normativista) passa por uma série de contestações. A principal dela residiria no fato da exclusão da moral de dentro do objeto de investigação do Direito, pois acabaria por confundir legalidade com legitimidade, dando um caráter de legítimo as barbáries praticadas no chamado holocausto, que culminou com um dos maiores massacres de civis na história da humanidade, das formas mais bárbaras imagináveis.

Outra crítica mais recente reside no fato da impossibilidade de um ordenamento jurídico, qualquer um que seja, de prever todas as hipóteses de fatos sociais. Sendo assim, muitos dos fatos sociais acontecidos não estariam previstos e, consequentemente, quando houvesse necessidade de alguma análise pelo Poder Judiciário, acabaria o magistrado tendo que dirimir a controvérsia lançando mão de artifícios como analogia, costumes, etc., no que Kelsen denominou de zona da moldura (ou zona cinzenta).

Com isso, acabaria recebendo o magistrado um poder absurdamente discricionário, onde acabava por decidir com base em suas próprias convicções, visões de mundo, deixando a sociedade completamente a mercê de decisões solipsistas. Tal acontecimento acaba por aumentar sobremaneira a insegurança jurídica, tornando o magistrado quase como se legislador fosse.

Portanto, quem quer discutir o Direito de forma mais sofisticada, não pode se dar ao luxo de prescindir de discutir Kelsen de forma mais profunda.

Assim, entender o pensamento de Hans Kelsen é entender o pensamento jurídico ocidental, e, no presente caso, o brasileiro. Não seria equivocado afirmar que, boa parte dos livros e escritos dos maiores juristas brasileiros, estavam embebidos no positivismo jurídico kelseniano.

Com isso, boa parte da jurisprudência ainda vigente em solo pátrio foi (e ainda é) elaborada nos termos idealizados por Kelsen (muitas vezes de uma forma equivocada, mas com sua inspiração). Logo, aquele que desconhece o pensamento do maior jusfilósofo austríaco de todos os tempos, está alijado de discussões mais sofisticadas do Direito.

Até algumas décadas atrás, alguns ditos operadores do Direito (essa expressão lembra operador de máquina e não um cientista) podiam viver apenas de casos mais simples, com pouca discussão mais sofisticada. Entretanto, a tecnologia segue seu avanço, e com isso, algumas atribuições realizadas por advogados (e quem sabe, em um segundo momento, por juízes e promotores também) já estão sendo realizadas pela chamada inteligência artificial. E sobre tal tecnologia, cumpre dizer que realiza as atividades melhores que qualquer um ou mesmo grupo de advogados.

Será o fim das profissões ligadas ao Direito, especialmente a advocacia?
A resposta é não!


Se na natureza nada se perde, mas sim tudo se transforma, como ensinou séculos atrás Lavoisier, o mesmo se aplica ao Direito. Aquelas advogados que até então viviam de questões e casos mais simples, esses entrarão em verdadeira extinção. Mas aqueles que, realmente gostam do Direito, gostam de pensar o Direito e enxergam o Direito como uma verdadeira ciência que ele é, para esses, emprego não faltará.

E nessa nova fase da ciência do Direito, entender o pensamento de Hans Kelsen, seja para corroborar, ou mesmo criticar seu pensamento e propor sua substituição, é simplesmente imprescindível.

Sua teoria é muito mais do que a chamada “pirâmide de Kelsen”. É um pensamento encadeado, refletido, pensado, onde ele tentou dar o grau de cientificidade que uma ciência como o Direito necessitava.

Contudo, ao se aplicar essa teoria no mundo vivido, no mundo prático e não apenas teórico, muita confusão e muito erro foi praticado. Aquele que entender os pontos ainda essenciais do pensamento kelseniano e aqueles que precisam ser substituídos imediatamente por novas teorias, largará na frente da grande maioria que, irá assistir, de forma melancólica, o crepúsculo de inúmeros postos de trabalho, inclusive o dele.

Portanto, entender Hans Kelsen e seu pensamento não é uma tarefa de acadêmicos, mas de todo aquele que quer continuar atuando dentro do Direito.

 

 

 

 

Prof. Dr. Thiago Rodrigues Pereira

Doutor em Direito e Pós-doutor em Direitos Humanos

Diretor Pedagógico do Novo Liceu

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